独家观点|如何正确操作《劳动合同法》第39条的规定?

时间:2023-09-20 06:20:58  热度:0°C

一、如何理解“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件”?

目前,仍有许多的用人单位认为在试用期可以随时与劳动者解除劳动合同,如果您此时还有这种想法,请找姚律师来洗***吧!根据《劳动合同法》的规定,在试用期中,除劳动者有本法第39条和第40条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。即不符合录用条件、医疗期、不胜任三种情形,除此之外不得解除。那么,若用人单位以劳动者试用期不符合录用条件解除劳动合同的,至少应当符合三个条件/①用人单位对工作岗位已设置具体的录用条件;②用人单位能够提供充足证据证明劳动者不符合同录用条件;③用人单位解除劳动合同的决定应当在试用期内作出并通知劳动者。如何认定劳动者不符合录用条件?比如,被查实不符合公司招聘条件的;提供虚假信息有违诚信的;无法提供解除或终止劳动关系证明的;不具备政府规定的就业手续的;无法提供公司办理录用、社会保险、住房公积金等所需要的文件证明的;累计请假(含病假、事假等)缺勤超过五天以上的;与原用人单位存在竞业***约定且甲方在***范围之内的;患有精神疾病或按国家法律法规规定应禁止工作的传染病等……将一些条件进行列明,以《录用条件告知书》的形式让劳动者入职时签名确认知晓;同时,用人单位必须要做到对劳动者进行客观公正的考核,并将最终的考核标准、考核过程、考核结果等告知劳动者并签收,以保留相关的书面证据;最后,在此提醒用人单位,若用人单位认为劳动者在试用期的表现不符合录用条件,应及时将该决定通知劳动者,并在试用期内与其办理相关离职手续,一旦试用期届满,则用人单位不能再以此为由要求与劳动者解除劳动合同;如果用人单位并没有设定相关的录用条件,就不要再以这个理由来处理,应当与劳动者进行协商解除,以避免构成违法解除!

二、如何理解“严重违反用人单位的规章制度”?

首先,用人单位规章制度的内容必须符合法律、法规、司法解释的规定;其次,用人单位规章制度必须经过***程序制定,并且已经向劳动者进行公示告知。只有在符合这两个条件的前提下,用人单位才可依据规章制度来管理员工。1、规章制度的制定必须要具有可操作性;对何种行为属“严重”与否,法律上并没有具体标准。这就需要用人单位应当根据本单位的客观情况在规章制度中予以明确,并需做到公平合理。因此,用人单位在制定规章制度时,一定要根据企业自身的实际情况进行量身定做,切不可随意而为之,罗列一些不好操作的条款,特别是对于“轻微***”、“一般***”、“***”等情形进行细化,具有可操作性,比如连续旷工3天或一年内累计旷工达15天以上者。还应注意其合理性,如果不合理也不能作为处罚的依据,比如旷工一天视为***,予以解除劳动合同。2、对于***的员工处理;对于一般***的员工,用人单位可以按照规章制度的规定给予劳动者书面警告,并让劳动者书写保证书或检讨书,让其说明违反规章制度的事实、劳动者对***行为的认识等。同时,作为用人单位一定要将已经对劳动者履行教育的证据资料,如处罚文书、保证书、谈话记录等妥善保存。如果员工在一定期限内累计达到三次书面警告的,就可以转化成***,用人单位可以根据《劳动合同法》及规章制度与劳动者解除劳动合同。另外,在于***的员工解除劳动合同时,除通知员工本人外,有工会的还应当通知工会。所以,在司法实践中,用人单位以严重违反用人单位规章制度为由解除与劳动者的劳动合同是否合法,不能单纯依据规章制度对该行为是否达到严重程度的认定,还应综合考虑用人单位解除劳动合同所依据的规章制度制定程序、规定内容是否违反现行法律法规、政策、司法解释和双方签订的劳动合同约定。

三、如何理解“严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害”?

实践中,很多用人单位在员工出现所谓的严重失职、营私舞弊、重大损害等行为时,便将其归结为***,随之单方与其解除劳动合同。往往有时这种行为最终被认定为违法解除,究其原因还是在于规章制度的***、证据的缺失等。那么,到底何为严重失职、营私舞弊、重大损害?法律对此并没有作出明确的规定和说明,这就要求用人单位要在规章制度中予以明确。关于严重失职,就应当在制度中明确其岗位职责,如员工***、怠于履行本职工作等。营私舞弊,如员工接受供应商一定金额的馈赠行为,规章制度可以要求员工书面告知公司,进行备案,否则以舞弊论处,如果员工知晓该规定以后仍选择不告知的,显然存在故意和私心,可认定营私舞弊。所以,无论员工是失职还是舞弊,最终的结果都应当是造成重大损害。所谓重大损害,就是员工的失职行为,达到了严重的程度,造成了一定金额的直接经济损失,且员工的失职行为与用人单位的经济损失存在直接的因果关系。现实中,由于企业性质各不相同,损失的金额也不能一概而论。这就要求用人单位应当在规章制度中明确具体的金额及不同的处理后果,以便于发生劳动争议时才有据可循。同时,在员工出现严重失职或营私舞弊,给公司造成重大损害等后果的发生时,应及时采取有效措施进行固定证据,比如让员工出具一份签字的损害事件的情况说明,或谈话笔录等证据。

四、如何理解“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的”?

在实际生活中,劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,这就是我们通常所说的***,这种行为在某些行业还比较常见,导致一些企业的人事或老板异常恼火。虽然我国现行劳动方面的法律法规对劳动者的***并没有明确作禁止性规定(明确支持的是非全日制用工),但是完成本职任务是劳动者应尽的职责,也是履行诚实守信原则最起码的要求。如果劳动者在业务时间从事***工作,必然会影响其自身的时间和精力,而不能全心全意的工作,这是企业所不能容忍和接受的。但是,用人单位也应当注意,并不是所有的***都属于***,就像广告词一样,不是所有牛奶都叫特仑苏。所以,在对某些员工适用该条进行处理时,只要符合下列情形之一的,用人单位就可以与其解除劳动合同/①劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响。注意,至于什么情形算是严重影响,法律上并没有作明确的规定,需要根据具体情况具体分析。此时的举证责任在于用人单位,用人单位必须能够提供相应的证据,证明是由于劳动者的***,对完成单位的工作任务造成严重影响。说实话,根据姚律师的实操经验来看,用人单位要想证明对完成本单位的工作任务造成严重影响,还是非常困难的。再此种情况下,不要轻易适用该条与劳动者解除劳动合同,除非员工手册对此有明确的损失金额规定或证据充分确凿。②劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,经用人单位提出,拒不改正的。只要用人单位发现劳动者存在***行为,无论该行为是否对本职工作造成严重影响,就是对劳动者这种吃着碗里看着锅里的行为不顺眼,均可以要求劳动者进行改正。比如,先与员工进行面对面的沟通,并书面对其提出改正意见,或者让员工针对自己的这种行为写书面的改正意见或检讨书,抑或是向其出具警告信,如果劳动者在此后拒不改正,继续我行我素、不知悔改的,就可以解除劳动合同,且不需要支付任何补偿。

五、如何理解“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效”?

所谓“欺诈”是指一方当事人故意告知对方当事人虚假的情况,或者故意隐瞒真实的情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的行为;“胁迫”是指以给公民及其亲人的生命健康、名誉、荣誉、财产等造成损害,或者以给法人的名誉、荣誉、财产等造成损害为要挟,迫使对方作出违背真实的意思表示的行为;“乘人之危”是指一方当事人乘对方处于危难之机,为牟取不正当利益,迫使对方作出不真实的意思表示,严重损害对方利益的行为。以欺诈、胁迫手段或者乘人之危订立或变更劳动合同违背了劳动合同订立、变更的平等自愿、诚实守信原则,劳动合同即使订立,也非对方当事人的真实意思的表示,因其不具有法律效力而无效。在司法实践中,比较常见的是因劳动者的欺诈而产生相应的***,如虚假学历、虚假工作经历等。那么,即使劳动者在入职时存在欺诈行为,就一定导致劳动合同无效吗?未必!劳动者在入职时存在欺诈行为显然是违背基本的诚实信用原则,没有尽到如实告知与劳动合同相关信息的义务,所以,如果在试用期内发现劳动者存在欺诈行为,可以认定合同无效;如果实在劳动者正常转正后的某一个时间段发现存在欺诈或者是因其他的原因发现存在欺诈行为而主张无效的,不应当予以支持,原因在于在这段时间内虽然劳动者存在欺诈但其能力应当是足以胜任原工作。因此,为预防此种情形的出现,用人单位应当在入职前后做好相应的调查审核工作,如背景调查;同时进一步完善《入职登记表》的内容,并注明“本人在本表中所涉及的个人信息、学历证明、资格证明、身份证明、工作经历等个人资料均真实有效,本人已充分了解、知晓上述资料的真实性是双方订立劳动合同的前提条件,如有弄虚作假或隐瞒的情况,属于严重违反公司规章制度,同意公司有权解除劳动合同或对劳动合同做无效认定处理,公司因此遭受的损失,员工有对此赔偿的义务。”让员工签字确认,并注意相关证据的留存。

六、如何理解劳动者“被依法追究刑事责任”?

根据规定,劳动者“被依法追究刑事责任”是指以下三种情形:①被人民***免予***的;②被人民***判处刑罚(刑罚包括:主刑:管制、拘役、***、***、***;附加刑:罚金、*********、没收财产)的;③被人民***依据刑法第32条免予刑事处分的,以及劳动者被人民***判处拘役、三年以下***缓刑的。若员工因涉嫌违法,被***机关采取强制措施而刑事拘留的,因此时无法判定员工最终是否犯罪,用人单位在此期间不得解除劳动合同;只有等到人民***依法作出生效判决后,才可以根据实际情况作出相应的处理。另外,若员工因违法乱纪被行政拘留的,不得以旷工或行政拘留而解除,但是对此情形,如果用人单位的规章制度有明确规定,因出现行政处罚等行为属于***的,可以解除。那么,如果员工在刑事拘留期间,劳动关系应当如何处理呢?江苏省则规定,劳动者因涉嫌违法犯罪被***人身***的,劳动合同处于中止状态,在劳动合同中止期间,劳动关系保留,劳动合同暂停履行,用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费,劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。原劳动部文件也规定,劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关拘留或逮捕的,用人单位在劳动者***人身***期间,可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间,用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。若劳动者经证明被错误***人身***的,暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失,可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。所以,当劳动者因涉嫌犯罪被采取措施的,不要着急出具解除通知。如果员工虽涉嫌违法犯罪,但并未被刑事拘留而是被取保候审的,此时员工回到岗位继续工作的,用人单位应支付其工资等待遇。最后,即使员工被依法追究刑事责任而解除劳动合同,要注意解除通知的送达程序。

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