作者：香港城市大学法学博士、北京德和衡（前海）律师事务所叶森
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合理避税与***有实质性区别，***是纳税义务人或扣缴义务人违反现有税法的规定，采取隐瞒、欺骗等不正当手段不缴或少缴税款，而合理避税是纳税主体在遵守现有税法的基础上，根据税法的相关规定进行合理的设置达到减轻纳税主体税负的效果。合理避税虽然不是国家鼓励的行为，但客观上讲却也不禁止。国际层面上，合理避税也是诸多大型跨国公司重点关注事项，近期爱尔兰政府是否应向苹果公司追回130亿欧元的税收优惠一案正在欧盟闹得沸沸扬扬。Facebook 的联合创始人之一萨韦林甚至不惜以退出美国国籍的方式达到避税的效果。境外上市公司中在***红筹架构过程中出于避税等考虑，大多会在开曼群岛、英属维尔京群岛等地设置一层控股公司。在海外设立信托也是国际上通过的合理避税手段之一。
一、信托财产登记制度
我国作为大陆法系国家，历史上不存在典型意义上的信托制度；目前虽有《信托法》，但其中规定了信托财产登记生效制度却缺乏配套的信托财产登记机构；这使得信托这一在普通法系国家存续了半个多世纪的法律工具在我国却被敬而远之。在普通法系国家设立信托不需要以登记等方式公示，而是由当事人自主设立，在大陆法系国家却多被要求登记，主要是因为大陆法系中缺乏普通法系国家特有的“一物二权”概念。在普通法系国家，对于同一财产，既存在普通法上的利益（Legal Interests），也可能被创设出衡平法上的利益（Beneficial Interests）。普通法上的***即是一般法律意义上的物权，与大陆法系国家关于物权的规定区别不大。例如，不动产以登记、动产以交付的方式实现物权的转移。普通法上的强调的是物权的公开性和稳定性，注重对交易中的善意第三人的保护。衡平法上的权益却是在承认普通法物权的基础上，对普通法权益法定的一种纠正。该种***源于历史上法官在个案中的创设，但根据普通法系中遵循先例的原则，衡平法也因案例的积累逐渐形成了一套法律体系。衡平法的适用属于个别情形，仅在满足特定的条件时才可能被创设。创设出衡平法上***的方式多种多样，但主要有三种：明示信托（Express Trust）、拟定信托（Presumed Intention of Trust）和法定信托（Trust by Operation of Law）。例如，甲为了激励其管家乙勤奋工作，便多次对乙表示甲的房产在甲过世后将提供给乙无偿居住到乙去世为止。在此情况下，乙即享有对房产的衡平法上的权益，乙可以请求***承认其在衡平法上的权益以对抗甲的继承人的普通法上的***。该案例中乙的***产生的基础是甲设立的明示信托。甲作为财产的所有权人通过明确的意思表示设立了以乙为受益人的信托，财产虽然仍登记在甲的名下，但甲作为受托人持有的财产中已经有了乙的潜在权益，甲去世后***可能会根据乙的请求指定甲的遗嘱执行人或继承人作为受托人继续履行供乙在甲的房屋中免费居住的义务。
在大陆法系国家，因为仅存在立法机构制定的成文法，而不存在法官造法的情况，但实际生活中又可能出现出于公平正义的考虑，需要维护普通法系国家的信托受益人之类的权益。大陆法系国家即以立法的形式结合普通法系的实践制定了信托法，但因为大陆法系国家缺少普通法系国家中法官拟制***的传统，也不存在“一物二权”概念，为了固化信托的现实存在，大陆法系国家规定了信托财产登记制度。
信托财产登记制度能够实现多重效果：首先，登记制度明确了信托财产的***性。某一财产一旦被设定为信托财产并完成了法定的物权转移条件后，该财产即***于委托人的财产。同时，该信托财产还***于受托人的财产，因为该受托人虽持有信托财产但却是为了受益人的利益而持有，并非属于其本身的财产。受益人是否对该财产享有***取决于信托协议中对受托人***的设定，如果是固定利益信托（Fixed Interest Trust），则受益人的***是固定且明确的；如果是***裁量信托（Discretionary Trust），受益人享有的仅是获得财产分配的一个希望，只有当受托人决定向受益人分配财产时，受益人的权益才确定，如果受托人在信托有效期内不行使分配财产的***裁量权，则受益人将得不到信托财产，信托财产将在信托期限届满后回归到委托人手中。如果委托人届时已经去世，则信托财产归属委托人的继承人。因此，信托财产也可能***于受益人的财产。其次，信托财产登记制度使得受益人主张权益的难度降低。因为信托财产以法律上公示的形式表现出来，即使未公开受益人的信息，但根据登记的信托财产的相关线索也可能证明具体的受益人的存在。再者，信托财产登记制度对于税收机构依法征税提供了便利。信托财产登记能够使得税收机构明确财产的所有权人及财产的转移过程，减少了通过信托隐藏财产及***的情况。
但信托财产登记制度同样存在一定的弊端。首先，信托的保密性被降低。信托在普通法系国家的特点之一就是具有保密性，信托是私人主体之间设立的与第三方无必然关系的私权，具有较强的保密性。强制性的信托财产公示制度可能使得不希望泄露信托设立事实的当事人放弃使用信托来规划财产。其次，信托财产登记制度增加了信托设立的成本。因为信托财产不登记的法律后果是信托可能被认定为无效，而信托登记需要***的第三方政府机构完成，对当事人来讲，如果希望信托有效，则必须专门完成信托财产登记的步骤，这会增加信托设立的成本。再者，信托财产登记制度会增加经济活动中交易相对方的交易成本。交易相对方为了确保被认定为善意第三人，在查询产权后还需要再查询标的物上是否被设立了信托，这将使得交易的成本提升。信托财产登记利弊皆有，我国法律一方面规定了信托财产登记生效，却迟迟不***配套的登记体系，可能是考虑到信托财产登记制度将带来的影响。
二、海外信托的功能
我国的信托法存在操作中的障碍可以考虑通过在海外设立信托进行克服。即使对于信托***常运作的国家或地区的居民来讲，海外信托也具有吸引力，海外信托主要有以下几个作用：税收筹划、降低风险及财产分配安排等。
海外信托首推合理避税功能，主要原因是海外信托的设立地多是在避税天堂，避税天堂的税收特点是对非来源于本地的财产或所得一般是零税率。降低风险不仅仅是海外信托的功能，一般信托也有此功能，因为信托财产一旦设立就***于委托人的财产，委托人即使破产，委托人的债权人也追索不到信托财产。当然，风险规避存在一定的例外，例如，以逃避已经存在或很可能发生的债务为目的而设立信托的，该信托可能被***认定为无效。财产分配安排作为一个系统的方案一般会用到继承、捐赠和信托等相结合的法律工具。信托相比较遗嘱继承的优点是委托人可以在去世后使得财产管理和分配按照其生前的意愿执行，且该意愿可以在委托人去世后较长时间内有效，例如，在开曼群岛及英属维尔京群岛，信托的最长有效期限是100年。一些国家或地区近期修改了信托法，允许信托永久存续。例如，香港修改后的信托条例于2013年12月1日起生效，该次修法就废除了信托存续期限的***，信托可以永久存续。这就为信托财产的多层代际传承提供了条件。
海外信托的避税功能可以以在香港设立信托为例进行讨论。我国大陆的纳税义务人就其持有的某大陆非上市公司的股权产生的分红需要缴纳分红的20%（纳税义务人为个人）或25%（纳税义务人为企业）的所得税。根据内陆和香港避免双重征税安排，如果香港的纳税义务人持有该大陆公司的股权达到25%或以上比例的，则仅缴纳分红5%的所得税。对于特许权使用费来讲，如果纳税义务人为大陆居民，则税率为20%（纳税义务人为个人）或25%（纳税义务人为企业）；但当纳税人为香港居民时，所征税款不应超过特许权使用费总额的7%。通过在香港设立信托可以合法应用以上的税收优惠政策。委托人如果为大陆居民并持有某位于大陆的非上市公司的股权，通过设立信托的形式把股权转让给位于香港的受托人，根据信托协议约定股权的管理和分配，受托人在一定时间和条件下，应把股权转让给委托人指定的受益人。
在上述香港信托设立过程中，股权从委托人转让给受托人的环节以及股权由受托人转让给受益人的环节需要缴税。在信托设立环节，委托人需要向大陆的税收机构缴纳股权增值部分的税款，比例为20%或25%。在信托财产分配环节，受托人需要向香港的税收机构缴纳税款，在香港转让非上市公司的股权时仅需要缴纳印花税，税率根据转让股权标的额有所不同，标的额在200万港元以下的，按照标的额的1/5%征税；200万元以上，但在2/176/470元港币以下的，按照3万元港币外加标的额超出200万元港币部分的20%为纳税额；如果标的额在2/176/470元港币以上，但小于300万元港币的，按照3%的税率纳税。根据标的额的增加，对应的税率也会增加，如果标的额超出21/739/130元港币的，对应的税率为8/5%，这也是香港法律对股权转让印花税中规定的最高税率。当然，因股权从委托人转让给受益人产生的税费需要从信托财产中扣除，但受托人支付的税费相比大陆目前的税率来讲要低很多。当然，如果股权通过遗产继承或赠与的方式转让给***属的，目前税务部门规章允许以较低的价格转让，缴纳的税费较少。但如上文所述，继承或赠与的法律效果与信托有较大的区别。
如果把上述在香港设立信托的场景换为开曼群岛等避税天堂，税费要比香港还要低很多，合理避税功能更加明显。但应注意的是目前我国与开曼群岛等避税天堂尚不存在避免双重征税的安排，如果在避税天堂设立信托需要妥善筹划，否则，我国税务机关可能会通过特别纳税调整等反避税措施要求纳税人补缴税款。
根据大陆与香港之间的避免双重征税安排，纳税义务人的定义为“居民”，而居民的界定对于自然人来讲，要考察该自然人在内陆或香港的某一纳税年度的居住时间。对于企业来讲，则要看该企业的注册设立地及管理机构所在地。如果受托人希望被认定为税收意义上的香港居民，如果受托人为自然人，则受托人需要居住在香港；受托人作为法人时，该公司的管理和控制机构所在地应为香港，不能由生活在大陆的自然人或法人实际控制。管理机构是个抽象的概念，更确切的讲，是公司董事会成员的居住地及董事会会议的召开地。为了确保管理机构被认定为香港居民，则董事会成员最好是香港居民，且董事会会议在香港召开。注册在香港的受托人与注册或居住在大陆的委托人之间不应存在管理或控制关系。
三、结语
目前在我国的应用大多限于大陆公司境外上市时，控股股东通过海外信托对上市公司的股权及私人财产等进行配置。一般民众应用海外信托的情况还比较少。这一方面与对信托的不熟悉有关，另一方面也与能够成熟操作海外信托的服务机构较少有关。海外信托作为新兴事物，妥善应用能够实现达到合理避税及风险隔离的效果。
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