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商法学123
收录时间:2023-01-26 03:30:40  浏览:1

1、商 法 学/主讲:刘诚 Tel/ 13972829422 E-mail/ /课程说明/一、课程性质 法学专业核心课程 二、教学目的 (1) 什么是商法? (2) 为什么要学习商法? (3) 如何学好商法?/三、主要内容/第一篇 商法总论 第二篇 破产法 第三篇 证券法 第四篇 ***法 第五篇 保险法/四、法律条文 破产法、***法、证券法、保险法及相关司法解释 五、主要参考文献 1、覃有土主编:商法学,中国政法大学出版社2007年版。 2、李永军主编:商法学,中国政法大学出版社2007年版 3、赵万一主编:商法学,中国法制出版社2006年版 4、范建、王建文著:商法学,法律出版社2007年版 5

2、、陈本寒主编:商法新论,武汉大学出版社2009年版 6、柳经纬主编:商法,厦门大学出版社2006年版 7、温世扬主编:保险法,法律出版社2007年版/第一章 商 法/商法概述 商法调整的对象 商法的体系和渊源 商法与其他法律部门的关系/第一节 商法概述/一、商的含义 第一,从行为的角度来理解商。商分为四个层次:一是“第一种商”,也称“买卖商”或“固有商” ;二是“第二种商”,也称“辅助商” ;三是“第三种商” ;四是“第四种商” 。 第二,从主体的角度来理解商。前述商的四种行为不可能自发实施,必须由人去完成,因此,哪些人可以从事上述行为,或者说,哪些人可以经商,就是商的第二层含义。 第三,从目

3、的的角度来理解商。即商主体从事商行为必须要有营利性的目的,营利性目的是商的根本目的或最高目标,也是商事行为之所以能够与民事行为区别开来,具有一定***性的根本原因。/二、商法的概念/商法是调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系,即商事关系的法律规范的总称。 狭义上的商法,是指商法典及其附属法规;广义上的商法,是指全部商事法律部门,不仅包括商法典,而且包括与商事经济活动密切相关的各种法律。 商法可以分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。/形式意义上的商法是指奉行民商分立立法原则的国家和地区在民法典之外制定的以“商法”命名的法典,其内容主要涉及商主体、商行为之界定、创设等商法的一般规则以及商

4、事公司、***、保险、破产、海商等基本制度。据统计,迄今为止,世界上大约有40多个国家制定了***于民法典之外的商法典。如法国、德国、日本、比利时、意大利、西班牙、葡萄牙等。 实质意义上的商法是指一切调整商事关系的法律规范的总称。在民商分立的国家中,除商法典外,构成其商法的还有一系列商事法规。在民商合一的国家中,商法的表现形式则散见于民法、行政法以及其他法律、法规和判例之中。/小结: 1形式意义上的商法只存在于民商分立的国家中,但实质意义上的商法不同,无论是民商合一的国家还是民商分立的国家,也无论是***法系国家还是英美法系国家,都存在实质意义上的商法。 2我国没有形式意义的商法,只有实质意义的商法

5、。公司法、***法、保险法、海商法、破产法以及证券法等,就是我国目前最为重要的商法。/三、商法的本质/1商法为国内法。从商法的制定主体和效力范围来看,各国的商法都由其立法机关制定,并在各自的领土范围内有约束力。尽管随着国际贸易的发展,国家间的商事条约日益增多,但在一国的商法体系中仍只占很小一部分,并不能改变商法的国内法性质。 2商法为私法。商法主要调整平等的商事主体间发生的交易关系,当事人之间的权利义务具有对等性。商法中关于商号、商业账簿、商代理、商行为等的规定,以及关于商业交易、商主体间的权利义务等的规定,都属于私法性质。但是,公司法中关于公司登记的规定,破产法、公司法及保险法中的罚则等属于公

6、法性质。/3商法为实体法。商法规范中虽有少量有关商事登记、破产程序等程序性规范,但商事规范的主体部分仍是关于平等的商事主体间在商事交易中实体权利义务的规定,因此,商法属于实体法。 4商法为特别法。不管是在民商分立的国家,还是在民商合一的国家,商法适用的范围是特定的商人群体和特定的商行为,而非国民全体和普通法律行为。因此,商法属于特别法。 5商法为任意法。商法中的大多数规范为任意性规范,如在公司法方面,关于公司内部关系的规定、公司章程中任意记载事项及经理人职权的规定等,允许当事人***约定。当然,为了维护交易的公平与安全,商法规范中也有少量强行性规范,如商业登记、***的种类及***行为的方式、企业破

7、产的清偿次序等,都不能依当事人的意思而定,但这并不改变商法为任意法的性质。/四、商法的特征/1、商法的营利性。(1)营利乃是“商”的本质。商事主体从事商事活动,其直接和主要目的就在于营利,这是为各国商法所确认的。从这一意义上,也可以说商法就是“营利法”,或者说,商法是保护正当营利的法律。(2)商法的营利性是指商法的规定在于维护个人或团体的营利,而民法的规定偏重于保护一般社会公众的利益。基于商法营利性的理念,商法制度的构造必须考虑到商事活动的营利性特点。/2商法调整对象的特定性。商法的调整对象是指商法发生作用的范围。主要包括两个方面:一是履行了商事登记而具有商主体资格的人;二是商行为。 3商法的

8、技术性和易变性。(1)商法的技术性可以从其组织法和行为法中得以体现。比如,公司设立的条件,属于组织法范畴,具有技术性;公司设立的登记,属于行为法范畴,具有技术性。(2)商法的易变性主要是指商法规范是商事交易活动需求的反映,而商事交易活动的内容和方式是多变的,因此,商法也具有多变性。/4商法的兼容性。(1)商法的兼容性体现在作为私法的商法却兼有公法的性质。商法中关于商号、商业账簿、商代理、商行为等的规定,以及关于商业交易、商主体间的权利义务等的规定,都属于私法性质。但是,公司法中关于公司登记的规定,破产法、公司法及保险法中的罚则等属于公法性质。(2)商法的兼容性还体现在兼有任意法与强制法的性质。

9、/5商法的国际性。是指商法规范应当具有涉外的内容。商法的国际性是世界经济发展的必然要求。商法本属于国内法,它所调整的对象主要是国内商事关系。但是,随着科技的进行、交通运输的发达以及国际贸易的产生和发展,一些商事关系中多了个涉外因素。国内商法是不适宜调整这些具有涉外因素的商事关系的。客观情况的出现,要求商法的规定具有国际性。/五、商法的原则/(一)商主体严格法定原则 1商主体类型法定。是指可以进行经营活动的商主体在组织形式上由法律予以明确设定,非经法律设定者不得享有商主体资格,当事人不得创设法定类型之外的商事组织形式。 2商主体内容法定。是指可以进行经营活动的商主体的财产关系和组织关系由法律予以

10、明确规定,当事人不得创设非规范性的财产关系和组织关系。 3商主体公示法定。是指商主体的成立必须按照法定程序予以公示,以便交易第三人及时知晓;未经法定公示者,不得用以对抗善意第三人。/(二)公平交易原则 (三)交易简便、迅捷原则 (四)鼓励交易原则 (五)交易明确、安全原则/第二节 商法调整的对象/一、关于商法的调整对象的争议 1商人或企业。采取商人为中心的主观主义立法原则的国家认为,商法的调整对象是商人或企业,即强调必须要以商人或企业的身份实施商行为,如德国等。 2商行为。采取商行为为中心的客观主义立法原则的国家认为,商法的调整对象是商行为,即商法调整的社会关系必须是基于商行为形成的,如法国等

11、。/3商事法律关系。采取商主体和商行为折中主义立法原则的国家认为,商法的调整对象是商事法律关系,即商主体实施的商行为而形成的与商事有关的权利义务关系。我国的商事立法普遍采取以商事法律关系为中心的立法原则。在我国,商事法律关系,是指因商行为的实施而发生的权利义务关系。具体来说,是指商主体及其他民事主体在实施商行为过程中所形成的权利义务关系。/二、商事法律关系的内涵/1商法调整营利主体,不调整非营利主体,如民事主体、行政主体等,商法一般不予调整。 2商法只调整营利主体的营利行为,不调整营利主体的非营利行为,即不调整营利主体所从事的与商事活动无关的行为,如企业对慈善事业的捐赠等。 3商法所调整的营利

12、主体是各种企业组织,如有限公司、股份公司、合伙企业、***企业、个体工商户等。/4商法所调整的营利主体在经营活动中所形成的关系,既包括企业的对外关系,也包括企业的对内关系;既包括国家对企业行为的监管所形成的关系,如工商登记,也包括企业之间在交易过程中所形成的经济关系,还包括企业与权利人之间的财产关系等。 5商法所调整的是经营活动中形成的关系。 6商法所调整的营利主体的活动必须发生在持续的营业之中,偶尔发生的营利行为不是商法调整的对象。/三、商事法律关系和民事法律关系的区别/(一)主体的范围不同 民事法律关系是平等主体的公民之间、法人之间、其他组织之间以及公民、法人、其他组织相互之间基于民事行为而

13、形成的社会关系。商事关系仅仅是商主体实现商行为所形成的社会关系,主体是经营单位,不是个人。 (二)行为的性质不同 民事行为既包括经营行为,也包括非经营行为。而商行为仅仅是经营活动,不包括非经营活动。如:赠与行为是民事行为,但不是商事行为。 (三)关系的内容不同 民事关系不仅包括财产关系,而且包括人身关系,如婚姻关系、家庭关系。而商事关系主要涉及财产关系,不涉及与自然人相关的人身关系。/第三节 商法的体系和渊源/一、商法的体系 (一)概念 商法的体系,是指商法作为一个***的法律部门,其内部具有逻辑联系的商事法律制度所组成的系统结构。 (二)内容 商法的体系,包括:商主体制度、商行为制度、公司制度

14、、破产制度、***制度、证劵制度、保险制度、海商制度。/二、商法的渊源/(一)法的渊源 1法的渊源的含义。法的渊源简称法源,是指法的来源或法的栖身之所。或者说,法的渊源是指法之产生的原因或途径。包括三个问题:法形成的来源?法形成的途径?法形成的原因?/2法的渊源的组成要素。 (1)资源。是指法是基于什么样的原料形成的,是基于习惯、判例、先前法、外来法,还是基于道德、宗教戒律、乡规民约、政策、决策、学说之类形成的。 (2)进路。是指法是基于什么样的途径形成的,是基于立法、行政、司法,还是基于国际交往之类形成的。 (3)动因。是指法是基于什么样的动力和原因形成的,是基于日常社会生活、社会发展的需要,

15、还是基于经济、***、文化、历史之类的作用形成的。/3当代中国主要法的渊源 包括:立法、国家机关的决策和决定、司法机关的司法判例和法律解释、国家和有关社会组织的政策、国际法、习惯、道德规范和正义观念、社团规章和民间合约、外国法、理论学说特别是法律学说。/4法的渊源和法的形式 (1)法的形式是指法的具体的外部表现形态,主要包括两个内容:一是法是由何种国家机关制定或认可;二是法具有何种表现形式。法的形式表明法所存在的方式,是一国的法和法律规范的既成产品,是以一定形式存在的已然的法。主要表现为成文法和不成文法。 (2)当代中国主要法的形式。包括:宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、行政规章、国

16、际条约、其他法的形式(如军事规章、特别行政区的规范性文件) (3)两者的区别。法的渊源是未然的法和可能的法,法的形式是已然的法和现实的法。/(二)当代中国商法的渊源/鉴于法的渊源与法的形式存在本质区别,笔者认为,当代中国商法的渊源主要包括立法、立法解释、司法解释和商事自治法,法律、行政法规、地方性法规、国际条约和国际判例不属于商法的渊源,而是属于商法的表现形式。/第四节 商法与其他法律部门的关系/一、商法与民法 (一)民商分立体制下的商法与民法之间的关系 1、主体不同。民法不分商人与非商人,通过对自然人、法人的一般规定和物权、债权的法律规定,为市场经济的发展提供一般法律和对商品经济进行一般的法

17、律调整。商法则从商个人和商法人出发,通过对商个人、商法人及其在营利性营业活动的规范,从商人的营业角度对市场经济关系进行法律调整。 2、调整对象不同。商法由其商人法的历史沿革所决定,只调整商品经济关系,不调整其他民事关系;而民法由其市民法的历史沿革所决定,除调整商品经济关系外,还调整其他一些民事关系。/(二)民商合一体制下的商法与民法之间的关系/1、民法与商法是调整民商事行为的法律。民法是普通法,商法是特别法。 2、民法与商法都属于私法范畴,但是,民法是纯私法,调整的是平权关系;商法则以私法为主体,兼具公法性内容,调整的是平权与不平权兼有的关系。 3、民法适用于各类民事主体所实施的民事行为,商法

18、仅适用于商人所从事的商行为。/(三)我国民法与商法的关系/我国立法采用民商合一主义,坚持民商合一原则,是认识和处理我国民法和商法关系的基础和前提。在民商立法上和法律适用时需要处理好几个关系: 1在立法文件的制定上,应选择在民法典之外另行订立商事单行法规的体例。 2在法律的适用上,应遵守以下原则: (1)民法的一般适用和补充适用。 (2)商事法的适用先于民法。 (3)商事法的效力优于民法。/二、商法与经济法/(一)关于对经济法概念的认识 在我国学术界,经济法是一个尚未获得统一认识的概念。比较有说服力的观点主要有以下几种: 1漆多俊教授认为,所谓经济法,是指调整国家调节社会经济过程中发生的各种社会

19、关系的法律规范的总和。 2李昌麒教授认为,所谓经济法,是指调整需要国家干预的经济关系的法律规范的总和。 3朱崇实教授认为,所谓经济法,是指调整以国家为一方主体同其他各方主体在各类经济活动中所发生的社会经济关系的法律规范的总和。 上述概念有一个共同点,都强调了经济法调整社会经济关系,而这种经济关系是国家在对社会经济活动的干预中形成的,国家是经济法的一方主体。/(二)广义的经济法与商法之间的关系/1主要内容:在广义上,经济法是调整社会全部经济关系的法律规范的总称,商法是经济法的一部分,被经济法兼容。 2主要理由:商法的调整对象包含在经济法的调整对象之中。经济法既调整经济组织关系,又调整经济交易关系

20、;既调整平等主体之间的横向民事关系,又调整不平等主体之间的纵向服从性行政关系;既调整国内经济关系,也调整涉外和国际经济关系;既调整宏观经济关系,也调整微观经济关系。而商法的调整对象是商事法律关系,即商主体在实施商行为过程中所形成的权利义务关系。 3理论现状:退出了主流理论的行列。主要理由包括:第一,经济法的调整对象被无限扩大。第二,经济法不能调整所有的商事法律关系。如:证券发行和承销。/(三)狭义的经济法与商法之间的关系/两者之间的联系:在狭义上,经济法是以“反不正当竞争法”、“反垄断法”、“国家宏观调控法”、“国家参与法”为中心,体现国家权力对经济交易行为予以干预的法律规范的总称。依此,经济

21、法与商法具有相互协作、相互补充的关系,不仅能够而且应该共同存在于调整市场经济的法律体系之中。/两者之间的区别/1调整的社会经济关系的性质不同。商法主要调整的平等主体商人之间的交易活动,对行政机关的调整也主要局限于商事管理机关的商事管理行为,具有平等性的特征。经济法不仅调整经济活动的主体,即经营主体的行为,而且调整国家及其代表机构,如权力机关和行政机关参与经济活动或运用国家权力干预经济活动的行为。这种经济关系以国家为一方主体,其与相对方的其他主体之间不是平等的关系,因而不具有平等性的特征。/2调整对象的内容不同。商法主要规定的是商人和其他经营者的法律地位、组织形式、商事交易行为规则和行为后果等,

22、这些内容反映在法律上即为公司法、***法、信托法和保险法等法律制度。经济法主要规定了商事活动中商事主体的竞争行为规范、竞争规则以及政府如何对不正当竞争行为和垄断行为进行调整,以维护正常的经济运行环境和运行条件。反映在法律上则为计划法、投资法、反垄断法、反不正当竞争法、生产振兴法、消费者保***以及资源法等等。/3调整方法不同。商法注重维持私法中传统的“意思自治原则”,经济法则信守“国家干预原则”。 4法律属性不同。商法是以维护私权主体利益为本位的私法,以任意性规范为主。经济法虽然具有一定的私法属性,但本质上是以维护国家或社会整体利益为本位的公法,以强制性规范为主。 5作用内容和作用基点不同。商法通

23、过确认和保护商人的合法地位和利益,保护作为商人的企业和自然人之间的平等利益关系,以满足商人的营利性要求。经济法的作用内容和作用基点是平衡个体利益与社会利益之间的矛盾,其作用内容侧重于社会的整体经济生活和社会的整体经济利益。/理论现状:狭义的经济法理论如今已成为法学界的共识,经济法学界的多数学者也持该说。 小结:在现代市场经济条件下,为了保障经济的发展符合社会的整体利益,国家对经济活动进行适当的干预是必要的。经济法的产生,即是国家干预经济的产物。因此,经济法作为市场经济法律体系的组成部分,与商法一样是不可缺少的。而且,在法律调整经济关系的过程中,二者之间还会产生交叉的联系。例如,企业兼并原属于企

24、业自主的行为,为商法所规范的内容,但当企业兼并导致垄断从而妨碍市场竞争秩序时,国家即要通过反垄断法予以干预。/三、商法与行政法/(一)商法与行政法的联系 商法作为私法规范与公法规范相兼容的法律规范体系,其公法性规定主要为行政法律规范,如商事登记制度、商事账簿制度、证券监管制度、保险监管制度等。这些制度的目的在于保障商事秩序的建立和商事权利的实现。从这个意义上说,商事活动中的行政法调整,是行政法对商法的补充。/(二)商法与行政法的区别/1立法目的和功能不同。商法是以个人的意思自治为出发点的,其任务是规范法律行为的实施,调整私人之间潜在的或者已经发生的利益冲突。而作为公法的行政法则是以界定国家行政

25、权力行使的界限为立法目的,以维护社会公共秩序为主要任务。 2主体地位不同。商事关系主体间的法律地位是平等的,而行政关系主体间的法律地位是不平等的,一方是管理者,另一方是被管理者,且管理者一方必须是国家行政管理机关。在一般情况下,商事主体主要为自然人、法人或合伙组织,但不排除国家在特定情况下也可以成为商事关系的主体,如政府的招标采购、发行国债等,但此时的国家是以商事主体的身份,而非以管理者的身份出现的,它与相对人之间的法律地位仍然是平等的。/3调整对象不同。商法的调整对象是商事关系,商事关系是基于商主体的***意志产生的,是商主体自主自愿行为的结果,这种关系的最大特点就在于:主体地位的平等性、意思

26、表示的***性和权利义务的对价性。行政法的调整对象是行政关系,行政关系是根据国家意志产生的,是国家权力运用的结果,这种关系的最大特点就在于:被管理者对管理者的服从性和权利义务的不对价性。 4调整手段不同。商法与民法的调整手段是相同的,即主要采取民事赔偿的私法手段对当事人的私权予以保护或救济。私法手段的最大特点就在于:采用任意性规范的立法技术,允许当事人的意思排除该规范的适用。而行政法则采取行政许可和行政处罚的公法手段来维护国家利益和社会公共利益。公法手段的最大特点就在于:采用强制性规范的立法技术,法律的规定必须执行,不允许依管理者或被管理者的意思而排除其适用。/第二章 商主体/一、关于商主体的几

27、个基本理论问题/一、传统商法中的商人/1商人的概念。商人是指依照法律规定参与商事法律关系,能够以自己的名义从事商行为,享有权利和承担义务的人,包括个人和组织。【这里的“组织”仅指公司。】 2 商人的法律特征。商人具有不同于一般民事主体的法律特征:其一,从本质上说,商人是一种法律拟制的主体,它所享有的权利能力和行为能力具有特殊性。这种特殊性主要表现在能力的形成上,即商人资格的取得一般须经过国家的特别授权程序,如履行商事登记。其二,商人是从事以营利为目的的营业活动的人。商人主体资格的存在与其所实施的营业活动密切相连。其三,商人是商事法律关系中的当事人,即在商法上享有权利并承担义务。 3 实行民商分

28、立的***法系国家和地区对商人的界定。如:法国商法典第1条规定,从事商活动并以其作为经常性职业者,为商人。德国商法典第1条第1款规定,商人是指经营营业的人。日本商法典第4条规定,商人是指以自己名义,以实施商行为为业者。韩国商法典第4条规定,商人是指以自己的名义从事商行为的人。/4传统商法中商人制度的*** 传统商法,无论奉行主观主义、客观主义还是折中主义原则,商人都始终是商行为的主体,是商法调整的核心对象,乃至商法被人们视为商人法。显然,商人在商法中处于核心地位。然而,随着社会经济生活的发展,这种状态日益演变为商法的弱点,甚至成为致命的弱点。传统商法以商人为主体所导致的理论***主要表现在以下两个方

29、面: 第一,传统商法中的商人是由自然人所派生的法律人格,在表现形式、权利属性等方面含有许多自然人的特征,基本上忽略了企业自身的法律地位。 第二,传统商法规定公司视为商人,从而解决了公司的商人资格问题。但是,仅公司本身具有商人资格,忽略了股东尤其是控股股东以及公司高级管理人员在公司治理结构中的特殊地位。另外,传统商法也忽略了非公司企业的商人资格问题。/二、商主体性质与形态的变迁/(一)早期商人及商事组织与形态 1商人。原始社会解体后,随着生产力的发展,在生产活动之外增加了交换活动,逐渐产生了从事商品买卖活动的商人。 2准合伙组织。最初的商人是专门从事商品交易活动的自然人,采取的是个体经营或家庭共

30、同经营的方式。不过,由于个体经营存在资金及经营能力等方面的天然***,人们逐渐超越家庭范围寻求共同从事生产经营活动的组织形式,即类似于合伙的组织形式。据现有文献考证,制定于公元前18世纪的古巴比伦汉莫拉比法典第一次就合伙作了规定。该法典第99条规定:“倘***民以银与***民合伙,则彼等应在神前均分其利益”。/(二)中世纪商事组织的产生与发展原始公司 1“家族型”合伙制的组织形式。 2“委托型”合伙制的组织形式。 3“康曼达”、船舶共有合伙组织。隐名合伙的萌芽。 4“海帮”。 两合公司的萌芽。/(三)公司的产生与发展 1无限公司 2两合公司 3股份两合公司 4股份有限公司 5有限责任公司/(四)商人

31、性质与形态变迁的规律与启示 1商人性质的变迁。早期的商人是指从事直接媒介财货交易行为的人,后来逐渐扩展到间接媒介财货交易行为的人(如居间商、行纪商、代理商),再后来从事所有经营活动的人都可成为商人。在此过程中,商人的性质已从单纯从事贸易行为的人发展为以从事各种经营行为为业的人,即包括从事贸易行为、生产行为、服务行为等各种行业的经营人。 2商人形态的变迁。以公司为代表的各类企业不仅取得了商人资格,并且逐渐成为主导形式。 3启示。现代商法必须对商主体制度进行反思,通过从商人到企业的演进与变革,探寻现代商法之商主体制度的创新。/三、商主体制度的变革与创新/1商人结构变迁的结果:公司商人化 近代商法典

32、中,各国大多将现已普遍适用于各种组织体的制度的适用对象限定于商人。因此,公司商人化的意义在于使公司得以适用仅适用于商人的一些特殊规范。只有取得商人资格,公司才能在受到特殊规制的同时,充分享受商法关于商人的特权。/2公司商人化***的纠正:企业人格化 (1)公司商人化的***。公司商人化解决了公司的商人资格问题,但无法解决非公司企业的主体资格问题。 (2)企业人格化的内涵。企业是一个能够形成自己的意志的人格化的单位,不能仅仅被作为财产或权利客体看待,应当转变为被作为权利主体看待。企业是公司、合伙等具体企业形态的上位概念,应当取得商人资格,成为商主体。/3现代商主体制度的创新:商人企业化 商人企业化是

33、指将商法转化为企业的特别私法,以企业的概念取代商人的概念,成为唯一的商主体。目前,该学说已经成为日本的主流学说,该说认为,商人即企业主体,商行为即企业活动。而企业则是持续的、有计划的实现营利目的的统一的、***的经济单位。/4商主体制度的发展现状:企业+商人 在许多国家或地区的立法上,企业或企业主概念已经部分甚至完全取代了商人的概念。以商自然人为商法体系基础的传统认识与制度设计,也已经让位于以属于***体性质的企业为体系构建基础的现代认识了。当然,由于受传统商法体系的影响,许多国家商法典中还普遍承认了从事商事经营活动的自然人的商人资格。/四、我国商主体制度的立法选择/1我国学者对商主体的不同界定

34、(1)商主体=商事法律关系主体 (2)商主体=商事主体 (3)商主体=市场经营主体 (4)商主体=市场主体 (5)商主体=经营者 2个人观点 商主体应该界定为企业、企业主及其企业聘请的经营管理人员。/二、关于企业的几个基本理论问题/(一)企业的法律含义/1企业的法律含义。是指依法成立并具备一定组织形式,以营利为目的,***从事生产经营和服务性活动,具有***法律主体地位的经济组织。 2企业的性质。企业是以营利为目的从事商品生产经营活动和商业服务的经济组织。 3企业法律含义的双重性。之所以将企业作为法律主体,就是因为在商事法律关系中,企业是权利义务的承担者。但是,企业与一般民事主体不同,企业不仅可以

35、作为法律主体还能作为法律客体。也就是说,企业具有法律含义上的双重性:一方面,作为社会组织体,企业是民事权利义务的享有者和承担者,是民商事法律关系的主体,是法律人格的载体;另一方面,企业作为有形财产和无形财产的***体,它当然可以作为转让、交换的客体,因而又可以成为商事行为的客体。/(二)企业的特征/1企业是组织体。 2企业是***从事经营活动的经济组织。 3企业设立的目的具有营利性。 4企业必须依法成立并具备一定的法律形式。/(三)企业的类型/1公司制企业、合伙企业与个人独资企业 2法人企业与非法人企业 3国有企业、集体企业与***企业 4工业企业、农业企业、金融企业 5大型企业、中型企业与小型企业

36、 6内资企业和外资企业/三、商主体的立法分类/(一)商个人、商法人与商合伙/1商个人。又称“商自然人”、“个体商人”。它是指按照法定程序取得了特定的商事能力,***从事营业性商行为,依法承担商法上权利和义务的个人或自然人。 2商法人。在***法各国民商法实践中又称“营利性法人”,在我国法中则称之为“企业法人”。它是指基于营利性营业目的而设立的,具有特定的商事能力和资格,依法***享有权利、承担义务,并以其经营资产***承担责任的社团组织。 3商合伙。又称为“商业合伙”或“合伙企业”,它是指数个合伙人为实现营利性经营目的而共同出资、共同经营、共享利润、共担责任所形成的人身信任和财产相结合的***体。/(二

37、)法定商人与注册商人/1法定商人。是指以法律规定的特定商行为为营业内容并经特殊程序而设立的商主体。如从事不动产交易、有价证券交易、保险业务、银行金融、海事行为等业务的商人 。依照我国的现行法律规定,设立此类商主体须在工商登记程序之前,首先履行行政审批(特许)手续。 2注册商人。是指不以法律规定的绝对商行为为营业内容,而经一般商业登记程序设立,并以核准的营业范围为其商行为内容的商主体。从各国的商法实践来看,注册商人是商事领域中最普遍的商事主体。/(三)大商人与小商人/1大商人。又称“完全商人”,它是指以法律规定的商行为作为其营业范围,并根据法定商业登记的程序和条件进行商业登记而设立的商事主体。

38、2小商人。又称“不完全商人”,它是指从事商法规定的某些商行为的当事人,依商业登记法的特别规定经登记而设立的商主体。/(四)固定商人和拟制商人/1固定商人。是指以营利为目的,有计划地、反复连续地从事商法列举的特定的商行为的组织和个人。该种商事主体的特征主要有:一是该种商人所实施的行为均以营利为目的;二是该种商人是以法定的特定的商事行为作为其经常性职业职业;三是该该种商人所从事的应是反复、不断的营业性行为。 2拟制商人。是指虽然不以商事行为作为其经常职业,但商事法律仍将其视为商人的一类商事主体。/四、商事主体资格的取得与丧失/(一)自然人商事主体资格的取得与消灭/1自然人商事主体资格的始期 (1)

39、表白行为说。认为自然人商事主体资格的取得,应以营业意思的特别表白行为为其必要要件。如店铺的开设、开店广告的发布等。 (2)营业意思主观实现说。认为开业准备是营业意思主观的实现,并视开业准备行为(如店铺的借入、经理与员工的招聘和资金的筹措)为附属商行为,此行为的开始即为自然人商事主体资格的始期。 (3)营业意思客观认识可能说。认为自然人商事主体资格的取得应以营业意思的客观认识可能性为其必要。/我国自然人从事商事活动,采取独资企业、合伙企业两种形式,均须依法核准登记。因此,自然人商事主体资格应从被核准登记并发给营业执照之日起取得。 2自然人商事主体资格的终期。在我国,无论是以往的工商户,还是独资企

40、业、合伙企业,其营业终止,均须进行注销登记。因此,自然人商事主体资格应从完成注销登记并由工商行政管理部门收回营业执照之时消灭。/(二)法人商事主体资格的取得与消灭/1企业法人商事主体资格的始期和终期。企业法人商事主体资格的始期、终期与企业法人资格的始期与终期相同。 2事业单位依法被允许从事商事活动者,其商事主体资格的取得与消灭,与企业法人相同。 3国家授权投资机构和部门的商事主体资格的取得与消灭。凡授权前不具有商事主体资格的,其商事主体资格的取得与消灭与国家授权的生效与消灭相同。凡授权前已具有商事主体资格的企业法人,该商事主体资格的取得与消灭与企业法人相同。/五、商主体的主要形式/(一)商法人

41、/1概念。是指按照法定的构成要件和程序设立的,拥有法人资格,参与商事法律关系,依法***享有权利和承担义务的组织。 (1)商法人是一种集体商人,主要是营利性社团法人。 (2)关于国家能否成为商人,德国商法典规定国家可以成为商人,而意大利则规定不允许。我国有些特殊行业仍由国家直接经营,所以国家作为商法人,需要理论和实务的继续探讨。/2特征 (1)商法人是一种拟制的法律主体,是通过法律行为创立的,而不是自然形成的; (2)商法人的成立,必须符合法律规定的条件,这种条件包括实体法和程序法两个方面的要求; (3)商法人是法人之一种,应该具备法人的基本特征,并符合法人的一般要求; (4)商法人是商事法律关

42、系的主体,其行为属于商行为,受商法的调整;非从事商行为的法人,不能成为商法人; (5)商法人具有***的权利能力、行为能力和责任能力; (6)商法人是一个组织体,具有自己的组织机构和意思机关,商法人最突出的特点是财产的***性和责任的***性。/3商法人能力的*** (1)商法人不得擅自以其财产从事非经营性活动,如不得未经投资者的许可,将法人财产低价让与、抛弃、私分、捐赠; (2)商法人原则上不得在授权的经营范围之外从事财产行为,如禁止一般贸易公司从事金融业务,其权限受到特殊行为能力原则的***。 (3)商法人对自己的财产不享有完全的处分权,最主要表现为,商法人不得在损害投资人利益或未经投资人知晓的情况

43、下处分其固定资产,无权以其财产与其他企业合并或成立连带责任主体。 (4)商法人不得违反资金专用条件或其他禁止性义务从事经营行为。/4商法人的分类 在我国,根据现行经济组织形态,主要有国有商法人、集体商法人、***商法人、联营商法人、股份制商法人、外国投资商法人和港澳台投资商法人等。 外国商法中,商法人主要分为无限公司、有限责任公司、股份有限公司、两合公司和股份两合公司。/(二)商合伙/1概念 是指两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险,合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。 2特征 (1)商合伙必须由两个或两个以上的合伙人共同组建。

44、合伙人可以是自然人,也可以是法人; (2)商合伙设立的基础是合伙合同; (3)商合伙的财产为合伙人共有,共有分为按份共有和共同共有; (4)商合伙所从事的商事经营活动由合伙人共同为之,也可以共同委任或数位合伙人代理为之; (5)合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。/3商合伙的分类 (1)个人合伙。是指两个以上的自然人,按照合伙协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动;投入的财产属个人所有,由合伙人共同使用;合伙经营积累的财产归合伙人共有;发生亏损应由合伙人负连带清偿责任的商事组织。主要以个体工商户的名义从事生产经营。 (2)合伙型联营。是指企业事业单位之间依照联营合同组建的共同

45、出资、共同经营、共分利润、共同承担无限连带责任的商事组织。 (3)合伙企业。是指自然人、法人和其他组织依照合伙企业法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。/案例分析 郭某隐名合伙案/案情简介 1997年3月,郝某、郭某等五人签订了一份合伙协议。协议约定:(1)五人合伙开办“某市新型特种齿轮厂”,合同期限为3年,即自1997年7月至2000年7月。(2)郝某以劳务出资;郭某以自有房屋的所有权出资;其他三人以现金出资。(3)郭某提出自己只参与盈余分配,不参与合伙企业的经营管理,其他合伙人同意郭某的要求。(4)郝某负责合伙企业的管理。由于郝某经营有方,合伙企业自开业以来盈利颇丰。自1998年以

46、后,郝某拖欠郭某的分红达2 万元。郭某遂要求郝某支付分红款,郝某以郭某未参与合伙经营为由。否认郭某为合伙人。郭某遂提***讼,请求人民***确认其合伙人资格,并要求郝某支付其分红款2万元。 问题 本案涉及哪些法律问题?***应当如何判决?/(三)商个人/商个人,又称“商个体”、“商自然人”、“个体商人”、“个体商号”,是指按照法定的构成要件和程序取得特定的商主体资格,***从事商行为,依法承担法律上的权利和义务的个体。在我国,商个人的类型主要表现为个体工商户、个人独资企业和***独资企业。/(四)商中间人/1代理商。是指一种***的商事经营者,接受委托,固定地位其他业主促成交易或以其他业主的名义缔结交易。

47、通常以委托合同的方式实施代理行为。如:某品牌的总代理、区域代理等。 2居间商。是指向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,由此领受报酬的商主体。通常以居间合同的方式实施居间行为。如:某某中介公司等。 3行纪商。是指以自己的名义为他人(委托人)购买或销售货物、有价证券并以其作为职业性经营的人。通常以行纪合同的方式实施行纪行为。如:某某证券公司等。 鉴于我国没有商法典,现行的商事单行法规未对商中间人作出规定,故对商中间人的调整按照民法的有关规定执行。/【***真题】/甲将10吨大米委托乙商行***。双方只约定,乙商行以自己名义对外销售,每公斤售价两元,乙商行的报酬为价款的5%。下列哪些说

48、法是正确的?(2009年第3卷第61题) A甲与乙商行之间成立行纪合同关系; B乙商行销售大米支出的费用应由自己负担; C如乙商行以每公斤2/5元的价格将大米售出,双方对多出价款的分配无法达成协议,则应平均分配; D如乙商行与丙食品厂订立买卖大米的合同,则乙商行对该合同直接享有权利、承担义务。/(五)商辅助人/商辅助人又称为商使用人,是指在商事交易过程中,从属于商主体,受商主体委托或支配,辅助商主体开展商事经营活动的人。基于委任关系形成的商辅助人主要为经理人、***人。基于雇佣关系形成的商辅助人仅仅为劳务人。 经理人是指接受他人委托而为他人进行商务管理及经营的人。经理权来源于商人的直接授权,是以

49、民法上的代理权为基础, ***人是指受商主体的委托,于一定处所或一定地区内,以商人名义办理其事务之一部或全部的人。/第三章 商行为/一、商行为的概念界定 (一)商行为概念的界定标准 1以法国为代表的客观主义立法例对商行为概念的界定 (1)指导思想。任何人均有权从事商行为,营利性是商行为的实质性要素。 (2)界定标准。法国商法典规定,应当根据法律行为的客观内容和形式来判定其是否属于商行为,而不问其是否由商人所实施。即具有营利性的法律行为就是商行为。如有法国学者认为,商行为是任何主体以营利为目的的活动。/2以德国为代表的主观主义立法例对商行为概念的界定 (1)指导思想。只有商人双方或一方参加的法律行

50、为才属于商行为。 (2)界定标准。商人身份和有关行为属于经营商事营业。德国商法典规定,商行为是指属于经营商人的营业的一切行为。此概念包括三层含义:第一,商行为是一种行为,该行为同一定的法律规范相联系、受法律规范调整,其性质由法律所确定,属于法律行为的一种;第二,商行为是商人所为的行为,与商人这一特定身份相关,非商人不得从事商行为;第三,商行为是商人在经营商事营业中所为的行为,具有经营商事营业这一特定的属性,非经营商事营业中的行为,即使由商人所为,也不属于商行为。/3以日本为代表的折中主义对商行为概念的界定 折中主义采取了主观与客观双重标准,商行为的概念既包括任何主体从事的营利性营业行为,即客观

51、商行为;也包括商人从事的任何营业活动,即主观商行为。折中主义为多数***法系国家或地区所接受。 4我国***地区对商行为概念的界定 其商业登记法规定,本法所称商业,谓以营利为目的,以独资或合伙方式经营之事业。/(二)我国商法对商行为概念的界定/1将商行为与商主体相联系,认为商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为。如:深圳经济特区商事条例第5条规定,本条例所称商行为,是指商人从事的生产经营、商品***及零售、科技开发和为他人提供咨询及其他服务的行为。 【评论】这种定义明显继受于***法系以商主体为中心的主观主义立法例所使用的商行为的概念。将商行为的实施主体限定于商人,从表面上看,似乎可以解决商行

52、为范围的界定问题,但是,这种定义缩小了商行为的内涵和外延,将许多应该归入商行为的行为排除在外了,未能准确揭示商行为的本质,显然是不全面的。/2徐学鹿教授认为,商行为已经从直接以交换为目的追求营利的行为发展为以资本和智力经营为特征的市场行为。 【评论】市场行为固然是一个新颖的概念,但该概念却存在内涵与外延均不确定的***。非常明显,一切通过市场交易而实施的行为均可成为市场行为,如此则法律行为中除特定的属于人身关系范畴的法律行为外均可纳入市场行为范畴,应由商法调整。这显然是不可能也不必要的。即使以“资本和智力经营为特征”作为市场行为的限定语,也仍然使其陷于难以确定的境地。因此,所谓“作为现代商法之商

53、行为概念”的市场行为概念实不足取。/3不将商行为与商主体相联系,强调商行为的营利性,非商主体亦可成为商行为的实施主体。 我国绝大多数商法学者都持该观点。不过,在对商行为作具体界定时,学者们仍存在较大的分歧。如: 覃有土教授、李永军教授认为,商行为是营利性行为,即凡以营利为目的实施的行为均属商行为。 王保树教授认为,商行为是指一般民事主体的营利性行为和商人实施的营业行为。 张民安教授认为,商行为的构成要件仅有两个,即营利目标的追求和经营活动的开展,其实施主体不限于商人。/二、传统商法中商行为的特征/(一)商行为是以营利为目的的法律行为 商行为具有营利性,即商行为本质上为市场行为,其根本目标在于实

54、现利润最大化。 1商行为的营利性目的可以将商行为与行政行为、司法行为、公益行为等非以营利为目的的行为区别开来。例如,公益机构、宗教机构、***组织都可能从事经济活动,但都不得以营利为目的,因而其行为不是商行为。 2商行为的营利性目的表现在行为的目标上,而不在于行为的最终结果。至于最后是否实现了营利或者能否营利,在商行为的判定上在所不问。/(二)商行为是营业性行为/商行为的营利性目的必须通过营业的方式来实现,尤其是对商主体而言。所谓营业,是指行为主体在一段时间内持续不间断地从事某种同一性质的营利活动,是一种职业性营利行为。偶然所为的营利行为,不得称为营业。/(三)商行为一般是商人所从事的行为/1在

55、主观主义立法例中,商行为是指商人所从事的行为,强调商人的身份,非商人不得从事商行为。 2在客观主义立法例中,商行为是指以营利为目的的行为,没有对行为主体作出特别***。 3在折中主义立法例中,商行为既包括商人所实施的行为,也包括任何主体基于任何目的而从事的绝对商行为。 4对于独资或个体商人而言,只有企业主(投资者)以商人的名义(商号)实施的行为才能认定为商行为,其为非经营性的私事(如买书为自己阅读)所实施的行为则不能认定为商行为。/(四)商行为是体现商事交易特点的行为/1商行为具有较高的技术性。尤其是***行为、保险行为等。 2商事交易强调公开性。要求处理好保护商人的商业秘密与保护交易相对人、社会

56、公众利益之间的关系。 3商行为注重商事效率与外观主义。商事效率主要表现在两个方面:一是商行为的高效率主要体现为交易形态定型化,如格式合同;交易客体证券化,如***、提单等;筹资行为股票化,如上市公司股票发行。二是商事债权时效短于民事债权时效。在我国,依民法通则规定,向人民***请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年,因侵权所生之债,奇诉讼时效长达20年。而***法规定,诉讼时效期间最长者2年,最短者才3个月。/商行为的外观主义,是指以交易当事人的行为外观为准,来认定该行为的效力,即要求商行为的当事人在交易过程中,必须使其意思表示外观化,只有这样,该行为的效力才能得以确立,原则上不得被撤销,也不会被其他

57、证据所***。如:在公司法方面,我国***地区“公司法”就规定,公司为合并或变更组织决议时,如不为通知,不得以其合并或变更组织,对抗公司债权人。在保险法方面,我国保险法第18条规定,保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的,保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明,未明确说明的,该条款不产生效力。/三、我国商法中商行为的特征/(一)以营利为主要目的 1必须肯定商行为是以营利为目的的,这是商行为与非商行为的重要区别。 2要将“营利目的”进行分解,即营利目的是直接目的还是终极目的,或者说,营利目的是手段还是目的。若商行为的实施主体将获取的营利分配于成员,则可以认为是以营利目的为终极目的;若商行为的实

58、施主体仅仅将获取营利作为手段,其并未将获取的营利分配于其成员,而是用于社会公益活动,则可以认为是以营利为手段而并非终极目的。 3商行为主要是指商主体实施的以营利为目的的营业行为,但非商主体从事的营利性活动也应当视为商行为。/(二)主要表现为营业行为和投资行为 1企业实施的商行为是以营利为目的的营业行为,营业性要素包括:营利目的和行为的反复性、不间断性与计划性。 2企业之外的法律主体实施的商行为则一般不具备完全的营业性特征。如证券、期货投资行为,除投资机构者外,个人投资者的投资行为虽未必具有反复性、不间断性与计划性,但仍应归入商行为范畴;再如,尚未成立的企业以及最终设立失败的企业设立中的行为即不

59、具有营业性行为特征,而这种投资企业的投资行为无疑应纳入商行为范畴;又如,证券交易虽大多具有反复性、不间断性与计划性要素,从而可归入营业行为,但偶尔从事证券交易的自然人所谓的证券投资行为,则不宜界定为营业行为,而应以投资行为归入商行为范畴; (三)商行为主要是商主体实施的行为,但一般民事主体也可以成为商 行为的实施主体。/四、商行为的类型/(一)传统商法中商行为的类型 1绝对商行为与相对商行为 依据行为的客观性质和是否附加条件,商行为可以分为绝对商行为和相对商行为。 (1)绝对商行为,又称客观商行为,是指依照行为的客观性和法律的规定,无论行为人是否为商主体,也不论其是否以营业的方式去进行,而都必然认为商行为的行为。绝对商行为具有法律确定性的特点,即绝对商行为必须由法律明确规定,不能推定,主要包括:***行为、证券交易行为、融资租赁行为、保险行为、海商行为。/(2)相对商行为,又称主观商行为、营业的商行为,是指在法律所列举的范围内,仅由商人实施或仅基于营利性营业目的实施时方可认定为商行

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